Dentro de los conceptos del derecho
existen teorías que puede parecer antiguas, pero son modernas como es la teoría
de las fuentes del derecho según Ghersi citando a Savigny (2016) manifiesta
sobre las fuentes del derecho que es un concepto popular de las ciencias
jurídicas, es decir se considera que emana de la antigüedad, pero es un
concepto moderno, acuñado por Savigny
“El
derecho tiene el carácter esencialmente popular, nacional, humano. El derecho
es obra, no de la voluntad arbitraria, según pretendía Rousseau, sino de la
conciencia del espíritu del pueblo. Afirmó la importancia de la costumbre como
fuente del derecho positivo, acentúo la necesidad de estudiar la historia
íntima de los pueblos, como medio de penetrar en su espíritu y de comprender,
así como en él se elabora el derecho, su derecho; por último, determinó que el
papel del legislador no debe ser crear el derecho, inventarlo, sino más bien,
depurarlo y ordenarlo en vista de las corrientes dominantes en el seno mismo de
las sociedades o mejor de los pueblos”.
Entonces así se llegó a
la difusión y acogida de esta teoría y que el termino “Fuentes del Derecho” es
una metáfora afortunada pues se volvió muy conocida. Aguiló (2015) desarrolla la teoría
de las fuentes del derecho y lo diagrama de la siguiente forma:
Es
as que dentro del nacimiento de la teoría de las fuentes del derecho se ha
venido desarrollando una corriente inminente de ver las fuentes como la razón
de donde emanan las normas y al expresar esto se fundan en que según describe
Aguiló (2015) se denominan fuentes del derecho porque son el origen de la
juridicidad de las normas, porque representas en forma abstracta el hecho que
la a positivizarse con la creación de la norma positiva, es así que las normas
resultan siendo resultados de los denominados “hechos o actos jurídicos” que se
engancha a la teoría de las fuentes formales del derecho que son el conjunto de
factores jurídicos de los que depende la creación de la legislación y proyecta
una imagen sistemática del derecho.
Kelsen
(1982) en su libro de la teoría pura del derecho describe a las fuentes del
derecho de la siguiente forma:
“Fuente
de derecho es una expresión metafórica con más significado. Cabe designar así
no sólo los métodos de producción de derecho arriba mencionados legislación
(acto creador) y costumbre (hecho creador), sino toda norma superior, en
relación con la norma inferior cuya producción regula. se denomina “fuente”
pues también al] fundamento de validez jurídico-positivo de una norma jurídica,
es decir la norma superior positiva que regula la producción…
Entonces
si el entendido en iuspositivismo Kelsen determina que el hecho creador recae
sobre la costumbre da relevancia jurídica a la costumbre como fuente de derecho,
Bobbio (1987) dice que fuentes de derecho son aquellos hechos o aquellos actos
de los cuales el ordenamiento hace depender la producción de normas jurídicas.
